Разговарао: Небојша Поповић
„Када се замагли граница између управљачке или политичке грешке с једне и дјеловања ради личне или противправне користи и штете, с друге стране, уставни коректив помиловања враћа равнотежу, повјерење, мјеру и склад у систему подјеле власти“, каже у интервјуу за Журнал адвокат др Владан С. Бојић
Шта би нам генерално а суштински могли рећи о акту помиловања као таквом?
Када се замагли граница између управљачке грешке или политичког пропуста или дјеловања ради личне или противправне користи и чињења штете, уставни коректив помиловања враћа равнотежу, обнавља повјерење и чува склад у систему подјеле власти. Помиловање као уставни коректив враћа равнотежу правосуђу, обнавља повјерење грађана у правичност државе и чува функционалност грана власти. Када кривичноправна реакција пријети да избрише границу између кривичне намјере ради личне користи и спорне реформске одлуке, уставни механизам помиловања има функцију да реуспостави мјеру, овнови пољуљано повјерење и институционални склад. Устав је Предсједнику циљно повјерио помиловање да у временима правне напетости врати равнотежу, сачува повјерење и обнови функционални склад између власти а у корист правичности државе.
Мјера између власти и правичности је помиловање. Оно није супротстављање правосуђу, већ уставни чин којим Предсједник враћа равнотежу онда када казна пријети да пређе границу између злоупотребе и реформске грешке. Када се избрише граница између управљачке грешке и злоупотребе ради личне користи или противправне намјере, Предсједник има дужност да врати мјеру не против правосуђа, већ у име правичности и равнотеже власти. У оним тренуцима када се границе између политичке, управљачке и кривичне одговорности замагле, устав је Предсједнику повјерио помиловање да врати мјеру – не насупрот правосуђу, већ ради очувања правичности и уравнотежене подјеле власти. Када је мјера важнија од казне. Устав је Предсједнику повјерио помиловање да би, у тренуцима несразмјере, вратио равнотежу власти и сачувао повјерење да кривично право кажњава злоупотребу ради личне користи – а не реформске и управљачке одлуке.
Коментар става министра да неће препоручити помиловање „због подјеле власти“
Најприје је кључно важно раздвојити политички наратив од правне структуре поступка помиловања. Помиловање није чак ни појмовно интервенција у рад тужилаштва, ни у одлучивање суда у конкретном предмету. Оно је уставна прерогатива Предсједника државе, израз уставног милосрђа које од давнина постоји управо као коректив строгости кривичноправног система. У том смислу, поступак помиловања није никакво „уплитање у поступак“, или у „подјелу власти“, јер је оно управо дио уставне архитектуре власти. Ако је молба већ поднијета – а по ономе што ми је познато, поднијела ју је рођена сестра проф. Весне Братић, поступак је јасно формално покренут. Улога министра правде у том поступку није да одлучује, ни да политички вреднује случај, већ да прибави извјештаје надлежних органа и достави Предсједнику мишљење, са свим релевантним чињеницама. Потпуно је јасно да се овдје не може говорити о неуставном уплитању извршне власти у рад тужилаштва. Напротив, ради се о уставно предвиђеној комуникацији органа власти у оквиру прописаног поступка. Подјела власти не значи изолацију власти, већ њихову функционалну равнотежу и контролу. Желио бих да вјерујем да изјава која је пласирана из Министарства не одражава у цјелини правни став министра, већ је више опрез у јавној напетој комуникацији. Уставни поредак је довољно стабилан да издржи један поступак помиловања и то оваквом дестабилизујућем случају, јер је он управо његов саставни дио.
Да ли је министар правде дужан да поступи по захтјеву и налогу Предсједника?
Министарско мишљење има тек процесну природу, као дио уређеног поступка и служи прикупљању релевантних података да би обезбедило информисаност одлуке и нема нормативно-обавезујућу природу. Предсједник није везан његовим садржајем, јер не постоји контрасигнатура (супотпис). Министар ничим не „одобрава“ акт, не постоји ни институт „сагласности“, ријеч је о чистом саветодавном (advisory) акту у уставноправној теорији то се назива: auxilium in procedendo—помоћ у поступању, али не у одлучивању. Министар може само одугловачити поступак али још једном понављам, знајући његову правну принципијелност, као легалисте: вјерујем да он неће кршити, ни устав ни закон.
Министар није дужан да дâ „позитивну“ препоруку. Али јесте дужан да поступа у складу са законом. Његова улога је експлицитно посредничка и процесна, а никако одлучујућа. Он прибавља извјештаје суда и тужилаштва, сагледава чињенице и доставља мишљење Предсједнику. То мишљење може бити и често у пракси негативно, јер није обавезујуће за Предсједника, само јесте дио прописане процедуре. Зато се овдје и не ради о томе да ли министар поступа „по налогу“, него да ли поступа у складу са законом. Предсједник суверено остварује своју уставну надлежност, а министар своју законску обавезу у томе поступку. Сматрам да, познајући министра као компетентног правника, нема разлога за сумњу да ће он учинити управо оно што закон од њега тражи – прибавити релевантне извјештаје и доставити Предсједнику образложено мишљење, позитивно или негативно.
Како видите укидање притвора и одређивања алтернативне мјере надзора у општом друштвеној и правној димензији као и наспрам поступка помиловања који траје?
Околност да је притвор укинут и замијењен мјером надзора говори да су и судски органи оцијенили да најстрожа мјера није нужна. То је битна чињеница у правном и друштвеном смислу. Она показује да правосуђе само коригује своје раније одлуке у складу са развојем процесне ситуације. У таквом контексту, разматрање помиловања не представља било какво супротстављање правосуђу, већ се у оквиру уставних овлашћења процјењује да ли постоје разлози хуманости, правичности или јавног интереса који правдају такву одлуку. Важно је истаћи: помиловање не значи негирање поступка, ни пресуђивање умјесто суда. Оно је израз суверене уставне функције која постоји управо зато да би правни систем имао и елемент милосрђа, а не само строгости. Помиловање није редовни или ванредни правни лијек, ревизију поступка, одлука, оно је акт суверене милости државе (actum gratiae), дискрециону одлуку да се у конкретном случају одступи од пуне примјене казненог захтева државе (ius puniendi). Предсједник не утврђује кривицу, невиност, не преиспитује доказе, не мијења правну квалификацију, он својим дискреционим актом не поништава судску одлуку, већ одлучује да ли ће држава наставити са остваривањем свог казненог захтева у конкретном предмету. У свим модерним системима помиловање је — уставни коректив правичности. Када се каже да је председник „суверен милости“, то значи да одлука не зависи од другог орган и неусловљеност, па је зато самостални акт државе и у француској теорији се назива: prérogative personnelle. Помиловање није део кривичне политике, већ је акт изузетка и индивидуализације, акт милости изнад судског система, али никада, не против њега. По Уставу Црне Горе право помиловања је искључива уставна надлежност Председника, дакле, право помиловања је персонална уставна прерогатива. Предсједник не зависи од ничије воље, ни министра, ни Владе, јер би то било противуставно, супротно уставној подјели власти contra constitutionem. Молба за помиловање је поднијета што значи да смо званично у току законитог, уставномјерно официјелног поступка. Будући да се кривично гоњење спроводи у име државе, титулар уставне прерогативе помиловања може одлучити да даље гоњење није у јавном интересу, што је уставно ограничење казненог захтева државе, а не никако мјешање у судску власт.
Начело кривичног права као ultima ratio снажно подржава могућност да суверена милост интервенише и прије него што текућа казнена репресија достигне свој завршни стадијум. Милост не мора чекати да казна буде изречена да би била дјелотворна. Ослобођење од кривичног гоњења помиловањем није противуставно ширење надлежности Председника а најмање повреда начела подјеле власти. Тужилаштво гони у име државе а председник одлучује да ли ће држава у конкретном случају наставити са употребом свог ius puniendi.
Помиловање није контрола суда, већ ограничење казненог захтјева државе. Дакле суд задржава своју надлежност, али држава може одустати од казнене репресије. То је политичко-уставна, није никаква судска функција, а Председник је уставни коректор кад се догоде околности попут ове у познатој тројној подјели власти, што му је иначе и улога и код других надлежности, како је уставно конципиран, као и у многим другим државама.
У јавности се често изједначавају незаконитост и кривично дјело. Правно одрживо?
Није. Незаконитост значи да је неки акт супротан закону и да може бити поништен или коригован. Кривично дјело, међутим, захтијева кудикамо много више од тога: постојање противправности и кривице односно свјесне намјере да се радњом прибави лична корист, прорачуната штета другоме или противправна корист. Правоснажна судска одлука може утврдити да је одређени акт био незаконит. Али то не значи да је лице које га је донијело аутоматски поступало са кривичном намјером. Кривично право није инструмент за исправљање сваке правне грешке. Оно је ultima ratio — крајња мјера државне реакције.
Како разликовати политичку, управљачку и кривичну одговорност?
Политичка одговорност односи се на резултат и повјерење. Управљачка одговорност односи се на квалитет одлучивања и ефекте управљања. Кривична одговорност односи се на злоупотребу и то злоупотребу ради личне користи, прорачунате штете другоме или прибављања противправне користи. Грешке у управљању државним органом или јавном установом могу и морају довести до преиспитивања и смјене. Али ако свака управљачка грешка постане повод за хапшење, лисице и јавну стигму, тада се бришу границе између различитих врста одговорности. А право почива и улива сигурност на тим граничницима.
Да ли се у овом случају може говорити о јасној противправности у кривичноправном смислу и узрочно-посљедичној вези између радње и посљедица?
Противправност у кривичном праву није одступање од слова закона, већ подразумијева свјесно поступање супротно правном поретку с намјером прибављања личне користи, прорачунате штете другом или противправне користи. Ако је ријеч о управљачком илити о реформском тумачењу закона које је накнадно суд другачије оцијенио, онда су ствари другачије, јер смо на терену узрочно-посљедичне везе коју помињете. Кривично право захтјева јасну непосредну узрочно-посљедичну везу — радње и штетне посљедице. Ако је неки акт касније поништен или другачије протумачен од суда, посљедица у правном смислу настаје тим судским тумачењем и пресудом. То не значи да је суд „узроковао“ штету, већ да је правни систем функционисао кроз механизам контроле законитости. Умишљај као субјективни елемент бића кривичног дјела мора постојати у моменту доношења одлуке. Ако га нема, ако је ријеч о управљачком тумачењу закона које је накнадно оцијењено као погрешно онда недостаје суштински елеменат кривичног дјела. Кривично право не санкционише реформске и управљачке покушаје који су накнадно оцијењени као правно спорни, већ злоупотребу овлашћења, прорачунату да се себи или другоме прибави корист — нанесе штета. Умишљај у кривичном праву мора егзистирати у трену одлучивања или дјела нема. Не може се извлачити накнадно из судских процјена.
Какве су системске посљедице ако се простор управљачке, реформске и политичке грешке у транзиционим друштвима сужава страхом од кривичне санкције?
Будимо сада конкретни, усредсредимо се на конкретан случај и реформу која је трајала нешто више од годину, и то, у условима мучне институционалне транзиције и снажних и константних политичких притисака, набоја и тензија, онда је заиста објективно правно неозбиљно и претпоставити да су све спорне одлуке биле плод чак криминалне намјере.
Незаобилазни пратиоци таквих процеса су грешке, превиди, пропусти и несмотрености и ако томе, због тога додамо реалан страх од кривичне репресије последице су фаталне.
Тада се у институцијама рађа нешто тише, али далеко опасније од отворене блокаде, рађа се стагнација. Одлучује се не по мјери јавног интереса, већ по мјери личног опстанка.
Управљање и реформа се минимализује, иницијатива повлачи. Страх од кривичноправне реакције у сфери у којој није ни смислена лична корист, прорачуната штета другоме или прибављање противправне користи ствара — институционалну регресију. Држава не напредује када функционери одлучују под пријетњом, већ када одлучују под контролом, али без страха. Ако сваку грешку третира као криминал, држава затвара простор за развој и закључава врата институционалне одважности, храбрости. Кључ не губи појединац већ систем. Транзиционим друштва морају допустити извјесну зону реформског ризика, јер свака транзиција вуче ризик, а тек наша која је постала стање. Тридесет година једног модела управљања не може се исправити за годину без отпора, конфликата и правних спорности. Европска комисија је годинама указивала на тешке системске недостатке и у управљању и у владавини права. Реформа образовања није настала у вакууму, већ била покушај корекције наслеђеног. Грешке у реформи нису кривична дјела и ако је сваки реформски покушај потенцијални кривични предмет, држава се враћа у безбнадежно стање нормативног вегетирања, стагнације блокаде гдје је најсигурније не радити ништа.
Др Владан С. Бојић: Lex Montenegro – Пореска правда као институционална нужност
Где су у том контексту легалитет, легитимитет и принцип пропорционалности?
Легалитет је поштовање: закона а легитимитет: јавног интереса и демократске воље. Реформе често настају из легитимне потребе измјене наслеђеног система. У реформским процесима те две сфере некада улазе у напет однос. Реформа често настаје из легитимне потребе да се измјени наслеђено, али управо зато што задире у окоштале структуре, па изазива бијес, спорове и различита тумачења закона. Ако суд накнадно утврди да је неки акт био незаконит, не значи да је реформа била нелегитимна и постојала противправност у оном кривичноправном смислу. Противправност у кривичном праву није исто што и незаконитост у управном или другом поступку. Кривично право захтијева доказ да је поступање било усмјерено личној користи, прорачунатој штети другом или прибављању противправне користи. Без тог нема злоупотребе, тим ни кривичног дјела. Дакле, у свим таквим процесима долази до опречних ставова и тумачења закона. Суд има право да каже да је неки акт био незаконит. Али кривично право захтијева много доказа више. Принцип пропорционалности налаже да реакција државе буде реално сразмјерна тој повреди. Ако нема јасних доказа — о личној користи, прорачунатој штети другоме или прибављању противправне користи, онда најстрожа кривичноправна реакција губи ону уставну мјеру.
Како контекстно видите институт помиловања у Црној Гори, да ли је било раније негдје случајева да министар даје негативно мишљење а предсједник помиловање?
Свуда и често. И у Црној Гори били је тих случајева, што је природно. Али сада је гласно.
Помиловање није негирање суда. Оно је уставни коректив. У систему подјеле власти Предсједник није супротстављен суду, него је дио равнотеже. Његова улога је да у оквиру својих уставних овлашћења реагује онда када кривичноправна санкција пређе из сфере доказане злоупотребе у сферу спорне реформске одлуке. Када нема јасног доказа личне користи, прорачунате штете другоме или прибављања противправне користи, а постоји опасност да се изједначе политичка, управљачка и кривична одговорност, тад акт помиловања може бити израз институционалне зрелости. То није слабост државе. То је њена равнотежа. Ово није питање неких потписа, ни једне реформе, већ да ли ће кривично право остати мјера за доказану злоупотребу ради личне користи, прорачунате штете другоме или прибављање противправне користи или ће прерасти у инструмент санкционисања спорних управљачких одлука. Држава која брише ту границу ризикује да изгуби институционално повјерење и реформску храброст. А држава која уме да задржи мјеру показује зрелост. Ту лежи смисао уставног коректива и улоге Предсједника као органа који, унутар подјеле власти, враћа равнотежу онда када она почне да се нарушава.
Имате ли на крају потребу да нешто посебно нагласите?
У овом случају било би добро да се снизи тон јавног наратива и да се институције врате тексту Устава и закона. Предсједник има уставну прерогативу, министар има законску процесну улогу, а суд и тужилаштво воде поступак у складу са својим надлежностима. Не видим оправдан разлог да се од тога прави институционални сукоб. Увијек сам за то да се институције међусобно уважавају и поступају у оквирима својих надлежности. У том смислу, вјерујем да ће и ова ситуација бити разријешена у духу устава и закона, без драматизације, непотребних тензија, јер ће сви схватити да смо ипак на истом задатку.
Видим и у доброј вјери указујем да је ово спор око тога да ли ће се далекосежно важне границе између политичке, управљачке и кривичне одговорности одржати јаснима. Ако те граничнике замаглимо и релативизујемо, право ће изгубити прецизност, управљање остати без резултата а политика изгубити храброст. Држави нису потребни функционери безгрешни, јер такви не постоје. Потребни су јој функционери који дјелују у увјерењу да смију да реформишу, одлучују, гласају а да се њихова грешка неће претворити, изродити директно у кривичну пресуду. И управо тај простор за вапи мудру—државничку одлуку.
