Пише: др Владан С. Бојић
(О дискрецији, реформи и кривичној одговорности)
Постоји граница коју свако кривично право мора знати и умјети да препозна. С једне стране је злоупотреба власти. С друге: погрешна процјена. Прво је предмет казне. Друго предмет политике, управљања и историјске оцјене. Када се та граница замагли, казнена држава почиње да продире, улази у простор одлуке. Кривично право није створено да санкционише лоше реформе. Нити да исправља управљачке промашаје. Његова улога је строжа али и много ужа: да штити друштво од свјесне, противправне и користољубиве злоупотребе овлашћења. Све испод тога прага припада другој врсти, типу одговорности.
Дискреција није сумња, већ нужност
Право не може предвидјети све чињеничне ситуације. Зато закон често оставља простор процјене титуларима разних власти у виду дискреционих овлашћења. То није правна слабост, већ нужност. Министар, члан савјета, управни одбор, не одлучују механички. Они процјењују, тумаче, вагају, по својој савјести и знању којим располажу. Та процјена може бити и спорна. Може бити погрешна, може и да испадне крајње лоша, па зато и накнадно поништена. Али погрешна процјена није исто што и злоупотреба положаја. У рјешењу о одређивању притвора у предмету Весне Братић као кључни елемент „основане сумње“ у решењу судије за истрагу verbatim пише: „посебно имајући у виду неједнакост у поступању у односу на истовјетне ситуације“. Неједнакост у поступању може бити правно спорна, али она сама по себи није доказ користољубиве намјере, нити аутоматски значи кривично дјело. Да би постојала злоупотреба службеног положаја, потребно је више од различитог поступања: потребна је свјесна и противправна намјера. Када се та намјера тек претпоставља а не доказује, кривично право почиње да клизи. Без дискреције нема одговорности. Без одговорности нема демократије. Кривично право не постоји да би санкционисало непопуларне или накнадно оспорене одлуке, већ да би санкционисало децидирано и доказиво кршење закона — уз намјеру, уз корист или свјесну злоупотребу.
Када се политика рашчлани на „48 посебних дјела“
У „притворском решењу“, управљачка политика разлаже се на 48 „посебних кривичних дјела“. Продужено дјело постаје збир појединачних радњи. Тежина се повећава бројем. Таква конструкција има снажне процесне посљедице: повећава се перцепција опасности, појачава се квалификација, лакше се образлаже притвор. Али суштинско питање остаје: да ли је ријеч о низу одвојених криминалних намјера или о једној спорној управљачкој политици реформе која је накнадно оцијењена као неправилна? Правна квалификација не смије створити привид криминалне опасности тамо гдје је спор око тумачења закона.
Ако свака спорна управљачка одлука може бити накнадно оцијењена као кривично дјело, онда се простор политичке одговорности гаси. Министар више не одлучује у складу са својом процјеном, већ у страху од кривичне истраге. Дискреција се претвара у ризик. Управљање у дефанзиву. Одлука у потенцијалну оптужницу. То није питање личности. То је питање система. Система који се извитоперава, на шта треба на вријеме упозорити.
Случај поновног избора
Сличну правну матрицу видјели смо и у случају поновног избора генералног директора Јавног сервиса кад су чланови Савјета универзитетски професор, сликар, јавне личности, кривично осуђени зато што су у оквиру својих дискреционог овлашћења и чак тајним гласањем, након поништаја претходне одлуке, поново изабрали исто лице. Суд је закључио да су му тим „прибавили корист“ у виду функције.Није утврђена лична корист. Није доказана корупција. Није постојала приватна добит. Постојала је правна процјена — за коју је суд накнадно утврдио да је била погрешна. Када гласање унутар колективног органа постане основ кривичне одговорности, онда дискреција губи сваку своју заштиту.
Лекција из Србије
Подсјетимо се реформе правосуђа у Србији 2009. масовног реизбора судија и тужилаца, накнадног поништавања одлука и дубоке институционалне кризе. Та реформа је била жестоко критикована, заиста лоша, уставноправно коригована и политички оспорена. Али није постала предмет никакве кривичне одговорности доносилаца одлука, зато што се показала као погрешна. Разлика између катастрофалне реформе и кривичног дјела није била релативизована. И управо у тој и таквој разлици лежи стабилност правног поретка.
Реформа је била оспорена, донекле је исправљена и институционално је била коригована. Није постала никакав кривичноправни предмет због саме чињенице да је била погрешна.
Пропорција као услов владавине права
Посебно забрињава када се кривичноправна репресија примјењује према лицима без криминалне прошлости, без доказа о личној користи, без коруптивне везе, док јавност поставља питање да ли је казнена енергија државе усмјерена тамо гдје је друштвена опасност заиста највећа. То није питање селективне критике, већ хијерархије опасности. Владавина права није само ригидно кажњавање. Она је мјера. Она је способност да се разликује злоупотреба од грешке, корупција од процјене, намјера од спорног тумачења.
Кривично право није средство политичке одговорности
У свакој демократској држави неизоставно мора постојати јасна и видљива граница између политичке и кривичне одговорности. Та граница није формалност – она је темељ владавине права. Политичка одговорност подразумијева процјену успјешности нечијег рада, повјерење јавности и легитимитет да се обавља одређена функција. Она се исказује кроз разрјешење, оставку, губитак мандата или јавну критику. За политичку одговорност није потребно доказивати умишљај. Кривична одговорност је нешто суштински друго. Постоји само ако су испуњени сви законски елементи кривичног дјела – јасно описана радња, противправност и, што је најважније, кривица у виду умишљаја. Без умишљаја нема кривичног дјела злоупотребе службеног положаја. Уколико се управљачке или реформске одлуке, чак и кад су спорне, неуспјешне или јако политички мотивисане аутоматски третирају као кривично дјело, долази се до — опасног преседана. Тада свака радикалнија промјена, сваки покушај прекида раније праксе, и свака неуспјела реформа може постати основ за кривични прогон. Кривично право не служи да санкционише лошу процјену, лошу политичку стратегију или погрешан реформски модел. Оно служи да санкционише јасну доказану намјеру да се крши закон за прибављања противправне користи или наношења штете. Ако нема личне користи, ако нема доказане намјере да се закон прекрши, ако се ради о одлукама донијетим и вршеним у увјерењу да су у интересу институционалне промјене — онда је наравно питање евентуалне политичке или управне одговорности легитимно. Али кривична одговорност захтијева много више од тога. Посебно је опасно када се кривични прогон користи као механизам стварања преседана којим би се будуће институционалне реформе ставиле под пријетњу кривичног гоњења, јер лучи атмосферу страха и то паралише доносиоце одлука. Државна управа у таквом окружењу престаје да доноси одлуке, јер свака одлука постаје ризик. Владавина права не значи само кажњавање незаконитости, него подразумијева и заштиту од прекомјерне, и неосноване криминализације политичких или управљачких одлука. Кривично дјело не настаје зато што је одлука била политички мотивисана, или реформска или строга. Оно настаје само ако су доказани сви законски елементи, а овдје укључујући — умишљај. Очување те разлике није питање појединца. То је питање правне сигурности свих.
Др Владан С. Бојић: Lex Montenegro – Пореска правда као институционална нужност
Граница која се не смије изгубити
Једно питање које припада простору управљања јавном политиком премјештено је у крајњи простор у простор кривичног права и прогона. Тај прелаз није само процесни чин. Он је цивилизацијско питање.Суштина оптужбе своди се на тврдњу да је министар, приликом разрјешења директора образовних установа, поступао селективно — неке је разријешио, а неке није. Из те селекције изведен је и закључак о злоупотреби службеног положаја. Овдје, међутим, није ријеч само о конкретном. Ријеч је о граници. Али чијој?
Питање је једноставно: да ли кажњавамо злоупотребу моћи или кажњавамо одлуку са којом се не слажемо? Идеолошки, политички, етички, приватно, чак и емотивно. Ако се та граница избрише, нико више неће одлучивати слободно. Свако ће одлучивати у страху од накнадне криминализације. А уплашена власт није одговорна власт. Кривично право мора опстати у заштити од злоупотреба. Али ако постане средство корекције спорних реформи и управљачких процјена, онда престаје да буде крајње средство и почиње да буде — прво. А када кривично право постане прво средство, границе почињу да се губе.
Друштво у којем се управљачке одлуке системски криминализују постаје друштво у којем нико не жели да одлучује. А без одлучивања нема реформе, нема промјене, нема одговорности. Кривично право мора штитити друштво од злоупотребе власти. Али исто тако мора штитити власт од претварања политичке одлуке у кривични ризик без јасних и конкретних доказа. Граница је танка али јасна. Она мора постојати. Јер када дискреција постане кривично дјело онда више нико није сигуран: грађанин, службеник, држава сâма.
Прекорачење граница кривичне одговорности неизбјежно производи оно што се у уставноправној теорији назива chilling effect: ефекат обесхрабривања. Када се спорна правна процјена или дискрециона одлука санкционишу као кривично дјело, други титулари јавних овлашћења почињу да одлучују не по свом најбољем професионалном расуђивању, већ према степену ризика. Дискреција се више не користи слободно, већ опрезно; не ради остваривања јавног интереса, већ ради избјегавања личне изложености. Тај тихи страх не види се у пресудама, али мијења понашање система. А систем који одлучује у страху није систем слободне и одговорне власти. Када се кривично право прошири на сферу спорне процјене, настаје chilling effect — структурно аутосуздржавање у вршењу законитих овлашћења. Титулари функција тад бирају најбезбједније не нужно најисправније решење. Дугорочно то не смањује злоупотребу, него — кочи одлучивање. Таква дегенеризација је суптилнија од казне, али подједнако разорна за владавину права.
Нужност саморазумијевања селективности
Посебно забрињава чињеница да се кривичноправна репресија у оваквим предметима примјењује према универзитетским професорима, умјетницима, интелектуалцима све људима — без криминалне прошлости, без доказа о личној користи, без коруптивне везе, без прикривених имовинских трансфера. Њихова „опасност“ произлази из начина на који су вршили дискрециона овлашћења или тумачили судску одлуку. Истовремено, јавност с правом поставља питање селективности: да ли је казнена енергија државе усмјерена тамо гдје је друштвена опасност највећа, или тамо гдје је правна квалификација најлакше изводљива? Када се продужено дјело конструише као низ десетина „посебних радњи“, а притвор оправдава апстрактном могућношћу утицаја, ствара се снажан утисак да тежина предмета произлази више из правне конструкције него из стварне криминалне опасности. То није питање личности, него пропорције, јер владавина права није само кажњавање. већ и мјера. Ceterum censeo: Судија за истрагу у решењу о притвору наглашава да се ради о „48 посебних кривичних дјела у оквиру продуженог кривичног дјела“и у таквој бројности налази додатну тежину. Али, број радњи не може замијенити доказ намјере, као што ни множина не претвара спорну управљачку процјену у више засебних криминалних воља.
Када тужилаштво каже да је неко „требало“ да разријеши одређени број директора, оно у суштини улази у простор процјене који је закон оставио министру. Питање више није да ли је прекршена норма, већ да ли је донесена „правилна“ одлука.А кривично право не санкционише непопуларне одлуке. Оно санкционише јасно и доказиво противправно понашање. Да ли селективност значи противправност? Селективност per se није доказ злоупотребе. Она је често посљедица различитих чињеничних стања. Једна школа није иста као друга. Један управни одбор није у истој ситуацији као други. Да би постојала злоупотреба, нужно је много више: и јасна законска обавеза, и њено свјесно кршење, и намјера прибављања користи или наношења штете. У образложењу решења намјера се претпоставља, али не конкретизује. Наводи се могућа разлика у заради, али се не показује да је одлука донијета ради личне користи. Помиње се „противправност“ а не објашњава у чему се она састоји ван различите процјене примјене закона. Кривично право не може почивати на реконструкцији мотива без јасних доказа, већ почивати — на чињеницама.
Преагресивне — квалификације и третман у функцији нарушавања достојанства
Посебну забринутост изазивају преагресивне кривичноправне квалификације праћене бруталним медијским третманом. Слика универзитетске професорке, без било какве раније криминалне прошлости и без навода о личној користи, с лисицама на рукама, постаје у дигиталном добу трајни запис не само о конкретном кривичном поступку, већ о друштвеном односу према људском достојанству. Претпоставка невиности није никакав апстрактни принцип; она свепрожимајуће подразумијева и јасну обавезу државе да мјере процесне принуде примјењује — с мјером и хуманошћу. Јер чак и када се води кривични поступак, лице — није лишено свога достојанства. Ако казнени систем изгуби осјећај за ту границу, не штети само појединцу већ и сопственом моралном ауторитету.
Лишавање слободе у демократском правном поретку представља изузетак, не инструмент процесне удобности. За њега су неопходне конкретне и индивидуализоване чињенице.
Држава има право да гони. Али има и обавезу да чува достојанство оних које гони. Иначе, казна почиње прије пресуде, а стигма остаје и ако право каже сјутра —другачије.
Претјерана кривично правна квалификација
Политичка одговорност није што и кривична одговорност. Ово је покушај прављења преседана путем аутоматске криминализације политичке одговорности. За „понеки“ лош или за погрешан рад министара, реформу након измјена закона, без икаквих личних користи и малверзација, разрешавани су, али никада уз медијску помпу стављане лисице и хапшени. Кривични прогон је ultima ratio, али се у Црној Гори директно преко случаја осуде чланова Одбора директора због гласања и то тајног Раонића и прибављања њему “функције директора” као противправне користи “почела зидати таква судска пракса”.
Ни у једном дијелу образложења „притворског решења“ није конкретизован елемент противправности нити јасно назначено које је законско овлашћење прекорачено. Није довољно тврдити да је неко „требало“ разријешити одређена лица. Потребно је показати: да је постојала јасна и недвосмислена законска обавеза, да је она свјесно прекршена, да је постојала намјера прибављања користи или наношења штете. Из решења произлази управо супротно: постојала је правна и чињенична сложеност примјене закона. Ово је заиста класичан пример криминализације управљачке дискреције.
Цијело решење имплицитно третира неслагање у процјени законитости око управљачке одлуке кривично дјело, што јесте — опасна експанзија кривичноправне одговорности дерогирање принципа ultima ratio, потискивање управне и дисциплинске одговорности.
Између—maladministration и оvercriminalization—ширења кривичне одговорности
Савремена правна теорија прави јасну и крајње оштру разлику између maladministration —лошег управљања, погрешне процјене, неуспјеле јавне политике и criminal misconduct — свјесног и противправног понашања са елементом кажњиве намјере. Та разлика није техничка. Она је цивилизацијска. Кривично право почива на начелу ultima ratio: оно је крајње средство. Активира се онда када све друге форме одговорности нису довољне.
Када се кривично право прошири на простор политичке или институционалне грешке, настаје феномен који англо-америчка доктрина назива overcriminalization: прекомјерна криминализација јавног живота. Неуспјела реформа, па чак и катастрофална, није сама по себи никада кривично дјело. Историја модерних држава пуна је лоших реформи. Оне су исправљане различитим методама, политичком смјеном, уставносудском контролом, институционалним корекцијама. Нису исправљане оптужницама. Кривична одговорност настаје тек када се утврди јасно и свјесно кршење закона ради противправне користи или са намјером наношења штете. Без тог основног елемента — нема казненог легитимитета.
Процес ширења кривичног права на све сфере које традиционално припадају и управном праву, дисциплинској одговорности, политичкој одговорности, мора се правно обуздати.
У демократским правним системима важи принцип: Not every bad decision is a crime. Да би нешто било кривично дјело, потребно је: јасно кршење закона, доказива намјера, као и противправност која прелази праг лоше процјене. Неуспјела реформа, катастрофална, у концепту измјена закона и/или у реализацији — сама по себи није кривично дјело.
Бојић и Хенш разоткривају: Како је Њемачка фабриковала „масакр“ да би оправдала НАТО агресију
Универзитетски професор Весна Братић
Бивши министар гђа Весна Братић је урадила нешто што је сматрала нужним да се учини у процесу реализације законских измјена, да предефинише, да радикално уреди стање у повјереном ресору. Да ли је њена процјена била довољно утемељена или није или је била поред тога још и политички обојена, то није релевантно. То је извејсно сада из овог угла покушај једне неуспјешне реформе. Али очигледно није постојао никакав умишљај да се учини било какво кривично дело што је централно питање за кривично дјело које јој се ставља сада на терет (416 КЗ) и то ће остати све до краја централно питање. Нико није могао предвидјети исходе судских поступака а посебно у „правосуђу Црне Горе“ и да је могуће и учињена грешка у прописаним процедурама чак и уз политичку пристрасност.
Посебно су лоше обрађени разлози притвора, зар је битно гдје је ко рођен? То је крајње проблематично у свјетлу члана 14 ЕКЉП. Још ће ту испасти да је то што је професорка Српкиња битан елемент бића кривичног дјела из члана 416 КЗ као и притворских основа због „тежине“ запрећене казне и због чињеница „двојног држављанства“. Али европска судска пракса је више пута нагласила да сâма висина казне није довољна да се закључи постојање „опасности од бјекства“. Потребне су конкретне индиције. Исто важи и за колузиону опасност: дослуха, могућност утицаја на свједоке након више година. Наводи се хијерархијски однос као и чињеница да су неки свједоци били сарадници. Али све без конкретног покушаја утицаја то остаје—претпоставка. ЕСЉП конзистентно захтијева: и конкретне чињенице, индивидуализовану процјену, реалне индиције о намјери бјекства,а у решењу нема ни навода о било каквом покушају напуштања земље, чак ни о привиду скривања, ни о претходној финансијској припреми, ни о некаквом уништавању доказа. Овакво лишавање слободе не смије бити средство процесне сигурности. Оно је изузетак.
Дисконтинуитет је узрок, негативне последице су континуитет
Промјена режима ноторно огрезлог у ендемској корупцији, организованог криминала и срасле спреге власти — статуса заробљене државе из извештаја ЕК морала је довести до дисконтинуитета у свим сферама државне власти а не никако „везивања за мрца“. То је та велика стратешка грешка и узрок јер, све од тада надаље су само логичне последице.
До 2020. у извјештајима Европске комисије тематизовале су системски критиковање због слабости владавине права, структурне корупције, док политичке промјене природно производе институционални дисконтинуитет. Али дисконтинуитет и кад је наглашен, не може се ретроактивно криминализовати ако није праћен доказивим умишљајем.
Једино је једна жена, професор покушала направити дисконтинуитет и урадила то што су требали нови властодршци, путем краткорочног корјенитог ванредног стања или lex specialisa и сада овако грубо настрадала. Kривично дјело не настаје зато што је нека или су што су неке одлуке или реформе биле политички мотивисане или биле радикално реформски скројене, или претјерано строго концептуализоване или реализоване. Рађа се, свакако је на помолу и наставља се у Црној Гори пракса системски опасних преседана.
Ако се управљачка одлука и реформска интервенција, без личне користи, без доказаног умишљаја квалификује као злоупотреба положаја свака ће радикалнија институционална промјена, свака ће одлука о преиспитивању ваљаности ранијих кадровских политика, сваки — дисконтинуитет у систему постаје потенцијални предмет кривичног гоњења.
Кратак је пут али велики лук — од правне до казнене државе и приоритета правде
Дакле опасност је у тијесној зони, онда када кривично право преваљује строге границe. Ускоро ће се писати есејистика о границама “казнене државе“.Држава која неуко циљно чак и у доброј вјери изгуби осјећај за границу не постаје строжа. Постаје несигурнија. А без сигурности у границе кривичне одговорности— нема ни истинске владавине права.
Предметни осврт није одбрана једне личности, већ упозорење о ширењу казнене државе.
Умјесто закључка важинији је — екскурс
Држава која криминализује лошу политичку процјену не производи правду, већ тишину. Да ли су све политичке процјене и радње прије професорке заиста биле тако беспрекорне. Дискрепанца је толико јасна да би свако разумно друштво видјело размјере свога пораза.
Дискрепанца приоритета кривичнопрвног прогона је узнемиравајућа да тражи одговоре.
Кривично право мора штитити друшттво од злоупотребе власти. Али оно мора штитити и конкретан правни поредак од своје прекомјерне криминализације управљачке процјене. Очување те границе није питање појединца. То је питање стабилности правног система.
Кривична одговорност постоји само онда када су доказани сви њени законски елементи јасна противправност и умишљај. Све испод тог припада другим облицима одговорности. Прецртавање те ивице не јача правни систем, већ га чини рањивим и јако непредвидивим. А непредвидивост је она основна свепрожимајућа супротност свакој—владавини права.
Извор: ИН4С
