(Или: Између правне сигурности и нормативног формализма у пракси судова Црне Горе — de facto вршење функције и границе ретроактивности судског поништаја)
Пише: Др Владан С. Бојић
Недавна одлука Вишег суда у Подгорици, донета у предмету по тужби А.К. и Ж.Б. против Националног јавног емитера —Јасвног медијског сервиса Црне Горе Радио и Телевизија Црне Горе (РТЦГ), за поништај избора, одн. именовања, отварила је једно од најдубљих и најосјетљивијих питања савременог грађанског и радног права: Може ли се фактичко вршење функције ретроактивно правно анулирати до нивоа потпуног негирања његових правних последица? Премда поводом конкретног именовања Б.Р. ово питање има далеко шири значај и оно суштински задире у онтологију правног односа, у границе дејства судских одлука, али и у темељне принципе правне сигурности — (legal certainty).
Одлуком другостепеног суда у Подгорици, у предмету који је у јавности већ препознат као тест граница између формалне законитости и стварног живота, учињен је корак који превазилази оквир конкретног спора. Реч је о пресуди, која не само да преиначава одлуку првостепеног суда, већ успоставља једно дубље и важније правно начело: да право не може и ни сме да брише стварност. У средишту спора налазило се питање које на први поглед делује технички, да ли поништај одлуке о избору на јавну функцију производи последицу да се рад који је на основу те одлуке фактички обављан сматра непостојећим. Првостепени суд је прихватио тезу да то брисање има правно утемељење. Другостепени је ту тезу одлучно одбацио. И то не само као погрешну, већ као правно неприхватљиву.
Кључни допринос ове пресуде је у кључном раздвајању две категорије које се у пракси често погрешно мешају: 1) законитости именовања; 2) фактичког вршења функције.
Поништај одлуке може уклонити правни основ, али не може поништити чињенице које су се у међувремену одиграле. Рад је обављен. Одлуке су донете. Све одговорности су преузимане. Знања и искуства су стечена. Суд је то формулисао језгровито: искуство се цени као чињеница а не незаконито стечена привилегија. Ова реченица има снагу општег правног начела и поставља ону толико потребну дистинкцију али и ранотежу границу између права као система норми и живота као скупа чињеница које право мора уважити.
Супротан приступ, онај који је заузео првостепени суд води ка ономе што бисмо могли назвати правним нихилизмом. У крајњој последици, лице би могло годинама обављати послове, управљати системом, доносити одлуке од јавног значаја, а да се то накнадно третира као да се није десило. То није право, већ фикција. Против ње је пресуда „устала“. Право да би било право мора почивати на принципима правичности, савесности и правне сигурности — ретроактивно брисање фактичког рада поништва — сва три.
Посебан значај има и део пресуде који се односи на саму улогу суда у контроли одлука органа који располажу дискреционим овлашћењима. Суд је врло прецизно подвукао: не контролише се сврсисходност избора, већ законитост поступка. Конкретно, да суд није позван да одлучује ко је „бољи кандидат“, него да ли је тај поступак избора спроведен у складу са законом. Свако друго поступање значило би замену институционалних улога, исувише опасно ширење и клизање судске власти у ону сферу која јој јасно не припада.
Осврт на сједницу Грађанског одјељења
У образложењу пресуде наводи се да је одлука донета и то након сједнице Грађанског одјељења суда. Та чињеница је веома значајна, а захтева и прецизно разумевање. Седнице одељења имају за циљ уједначавање судске праксе и размену правних ставова. Али оне — не представљају извор права у формалном смислу, нити могу обавезивати судијско вијеће да одлучи на одређени начин у конкретном предмету.Управо зато је важно што пресуда изричито наглашава да веће одлучује на основу закона, доказа и сопственог правног уверења. То је суштина судијске независности. Али истовремено, сама чињеница да је питање било предмет разматрања на нивоу одељења, указује да се ради о правном проблему који превазилази оквир појединачног спора. Реч је о питању које захтева стабилан одговор и стандард судске праксе. Ова пресуда тај одговор — нуди.
Чињенично — процесни контекст и нормативни оквир
У низу поступака вођених поводом именовања генералног директора РТЦГ, првостепени судови су успоставили правни резон који се може свести на следећу тезу: ако је одлука о именовању незаконита, правне последице које из ње произлазе не могу бити признате. Из ове опасне премисе извођен је закључак крајње радикалне природе: да радно искуство стечено вршењем функције по поништеној одлуци – не постоји у правном животу. Такав приступ имплицира: ретроактивно брисање правних чињеница, негацију фактичког рада и трансформацију судске одлуке из ефективно корективног у деструктивни инструмент.
Др Владан С. Бојић: О јединству грађанског и националног у доба хистрионизма
Преиначење: Ratio decidendi Вишег суда у Подгорици
Насупрот томе, Виши суд у Подгорици је заузео суштински другачији а фундаменталан одржив правни став, чији се ratio decidendi може свести на следеће: поништај одлуке о именовању никако не повлачи аутоматски ништавост уговора о раду, нити елиминацију правних последица фактички извршеног рада. Овај став уводи јасну одрживи и снажну дистинкцију између: правног основа (titulus) и фактичког извршења (modus operandi). Тачније правна неваљаност правног извора — не значи правну невидљивост последица.
De facto доктрина као неизговорени темељ одлуке
Иако експлицитно неименована одлука Вишег суда јесте на класичној правној доктрини: doktrini de facto — органа. Према тој доктрини: акти и радње лица које фактички врши функцију производе правне посљедице, ради заштите правне сигурности и поверења у правни поредак. Ова доктрина није израз прагматизма, већ нужност система: summum ius, summa iniuria, крајњи формализам води крајњој неправди. Јер, прихватити супротно значило би да рад не постоји, јер је правни основ накнадно оспорен, да време онда може бити правно „избрисано“ и судска одлука „добија“ онтолошку моћ брисања стварности.
Границе ретроактивности ex tunc vc ex nunc
Кључни допринос ове одлуке огледа се у имплицитном ограничавању ретроактивног дејства судског поништаја. Поништај одлуке може деловати ex tunc у погледу самог акта, али не може произвести ретроактивно дејство на све правне посљедице које су настале у реалном времену. У супротном би сâм правни поредак дозволио фиктивно поништење историје, што је неспојиво с принципима правне сигурности и савесности (bona fides).
Уговор о раду као извор трајних правних последица
Посебно је значајно што је Виши суд у Оодгорици одвојио одлуку о именовању и уговор о раду као самостални правни однос. Тим се реафирмише фундаментално начело: уговор производи правне последице све док постоји фактичко извршење. Рад није апстрактна категорија, већ конкретна, мерљива и правно релевантна чињеница. Његово негирање би значило повреду достојанства рада и потпуну негацију основног постулата радног права.
Унутрашња неуједначеност судске праксе
Посебну тежину овом питању даје чињеница да је исти Виши суд у Подгорици у једном предмету заузео став о непризнавању радног искуства, док је у другом зауизео потпуно супротан став. Ова дихотомија производи правну несигурност, непредвидивост судских одлука и потенцијалну повреду права на правично суђење. У терминима Европски суд за људска права, таква ситуација може представљати: неумесно нарушавање принципа конзистентности судске праксе као конститутативног елемента — правичног поступка.
Између формализма о правде: критички осврт
Првостепени приступ може се квалификовати као нормативни формализам али без коректива реалности. Он почива на претпоставци да правни недостатак аутоматски анулира све последице. А насупрот томе, приступ Вишег суда у Подгорици уводи: функционални реализам у оквиру правног система који признаје: комплексност правних односа, временску димензију права и потребу заштите фактичких ситуација.
Између фикције и стварности
Предметна одлука није само о једном избору, једној функцији или једном кандидату. Она је о граници до које право може ићи у конструисању правних последица. Постоји једна тачка иза које право више не тумачи стварност, већ је улази у аутодеструкцију негирања. Та тачка је у овом случају препозната. И одбијена. У томе лежи њен далекосежан начај.
Закључак: Право не може брисати стварност
Одлука Виши суд у Подгорици представља важан коректив у правцу реафирмације темељних правних принципа.Њена суштина може се изразити у једној реченици:право може оцијенити законитост, али не може поништити чињеницу да се рад десио.У том смислу, ова одлука:потврђује границе ретроактивности,афирмише доктрину де фацто вршења функције и враћа правни систем у потуну равнотежу између норме и стварности.
Јер, на крају: правни поредак који негира фактичко постојање рада негира сам себе.
